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追蹤瑞幸造假 “特別調查委員會”真能獨立公正自查嗎?

放大字體??縮小字體 發布日期:2020-04-07??來源:《財經》??作者:余樂 陸玲 馬霖??瀏覽次數:5695
核心提示:瑞幸(NASDAQ:LK)財務造假丑聞4月2日以來持續發酵,目前公眾的關注焦點是:除了COO劉劍,還有哪些人應承擔責任,董事長陸正耀和CEO錢治亞能脫干系嗎?瑞幸做內部調查的主要目的不是給公眾一個交代,也不是為了自證清白,而是讓董事會掌握真實情況,為將來的各種官司做準備。



瑞幸(NASDAQ:LK)財務造假丑聞4月2日以來持續發酵,目前公眾的關注焦點是:除了COO劉劍,還有哪些人應承擔責任,董事長陸正耀和CEO錢治亞能脫干系嗎?

4月5日,瑞幸發布道歉信,表示涉事高管及員工已被停職調查,公司對責任人絕不姑息。公司董事會已委托特別委員會及第三方機構進行全面徹底調查,并第一時間向公眾披露調查結果,采取一切補救措施。 

《財經》記者第一時間聯絡了上述機構,其表示調查仍在進行中,目前不便發聲。

 公眾普遍關切:瑞幸董事會自己組成的特別委員會,和該委員會委托的第三方機構,真能給出客觀公正的調查結果嗎?

特別委員會是“獨立”的嗎

瑞幸咖啡在4月2日發布的公告中稱,公司的財務漏洞是在年報審計的過程中被發現的,負責審計的安永會計師事務所也已對外確認:在審計瑞幸2019年財報時,發現第二季度至第四季度存在虛假交易。

 接到安永匯報后,瑞幸組建了一個特別委員會調查造假事件。這個特別委員會由三名獨立董事組成,主席為邵孝恒(Sean Shao),另兩人為濮天若和莊偉元(Wai Yuen Chong)。此外,委員會還聘請美國的凱易(Kirkland & Ellis)律師事務所作為獨立外部法律顧問,聘請FTI咨詢(FTI Consulting)作為獨立法務會計專家。

按照瑞幸在公告中的說法,這個特別委員會在第一階段的調查中發現COO劉劍等人虛構交易,建議董事會將這幾人停職。瑞幸董事會接受了建議,然后在4月2日對外公布。

 一位熟悉美股業務的律師對《財經》記者介紹,在美國,類似瑞幸這樣的情況,公司董事會處境會非常尷尬。董事會里既有大股東代表,也有小股東代表,當大股東和小股東利益不一致時,董事會能否代表全體股東公正行事,就會打上問號。

 為解決這一問題,董事會會臨時設立一個特別委員會。特別委員會應由兩個或兩個以上的獨立董事所組成,大多為高年資且具備一定聲望的法律和會計專家,且不能和涉及的事項有利害關系。特別委員會有職權對事實進行獨立的評估、調查和分析。

在美國上市的公司出于稅務考慮,美國國內公司通常注冊在內華達州和特拉華州,中概股公司通常注冊在開曼群島、百慕大群島和維爾京群島。在內華達州注冊的上市公司,一旦發生涉及上述影響獨立判斷的事件時,法律要求強制設立董事會特別委員會處理相關事件;注冊在開曼等地的上市主體,法律沒有強制規定,但上市公司在發生類似情況時也大都會設置特別委員會處理。瑞幸的注冊地是在開曼群島。

 “當小股東和公司各執一詞時,小股東會更相信特別委員會的調查結果,法院在處理集體訴訟時也會以特別委員會的調查結果作為判決基礎。”上述律師告訴《財經》記者。

組成瑞幸特別委員會的三名獨董中,邵孝恒從瑞幸上市之初就擔任獨立董事,他之前在聚美優品、蘭亭集勢等多家中概股公司中擔任過獨立董事和審計委員會主席。渾水公司在對瑞幸的做空報告中曾專門指出,在邵孝恒擔任職務的18家中概股公司中,四家被指控欺詐,八家接近退市,“幾乎所有邵孝恒卷入的公司都使公眾投資者蒙受了巨大損失。”報告中稱。

美國德匯(Dorsey&Whitney)律師事務所合伙人范祎沁對《財經》記者表示,在這些公司任職獨立董事的履歷,并不能說明這些獨董在這些公司的欺詐行為中一定負有責任。“但是,SEC(美國證券交易委員會)可以根據美國《證券法》第17條a款追究證券欺詐者的行政責任,其中一項就包括禁止被告未來繼續擔任上市公司董事、高管。”她說。

濮天若和莊偉元都是2020年3月27日剛剛任命的獨立董事,兩人也同時擔任審計委員會的委員,此前擔任審計委員會委員的非獨立董事劉二海同時辭任。根據美國《1934年證券交易法》的規定,公司上市一年后,審計委員會必須全部由獨立董事擔任。

濮天若也在多家上市公司擔任獨立董事和審計委員會成員。他和邵孝恒曾于2012年同時在另一家中概股公司——UT斯達康任職,濮天若任首席財務官,邵孝恒任獨立董事兼審計委員會主席。

莊偉元目前在正大集團擔任供應鏈方面的管理工作,此前他還在瑞幸咖啡的競爭對手——星巴克咖啡擔任過中國區供應鏈高級副總裁的職務。

委員會的兩個外部顧問——凱易和FTI都是業內頂尖的機構:凱易是美國總收入最高的律師事務所,FTI(NYSE:FCN)則是世界上最大的財務咨詢公司之一。兩家總部都在美國,且都在北京、上海和香港設有辦公室。

FTI向《財經》記者證實該機構正在參與對瑞幸的調查,但表示無法透露更多細節。

瑞幸在美國上市,面對的監管機構和投資者都在美國。一位熟悉凱易和FTI的業內人士對《財經》記者說,瑞幸選擇這兩家機構可能與它們在美國都享有很高的名譽和聲望有關,而且這兩家機構關系很好,經常一起合作。

真調查還是走過場

根據美國2002年頒布的《薩班斯-奧克斯利法案》,公司內部審計委員會由董事會建立,負責監督公司會計和財務報告流程、審計財報內容,審計委員會成員應為董事會成員,且必須是獨立的(不可接受顧問費用,不可與公司有關聯關系)。同時,根據該法案,公司審計委員有權力在必要時引入獨立顧問,這正是目前瑞幸董事會采取的措施。

范祎沁律師介紹說,當上市公司出現披露具誤導性的運營或財務數據這類失當行為時,可能會引起美國司法部或證監會對其開展調查,因此上市公司董事會成立獨立調查委員會自行調查是非常有必要的。這個獨立調查委員會需要對公司的董事會和全體股東負責。

“設立獨立調查委員會調查財務數據異常的問題,不僅僅只是為了對公眾表明其上市公司正視、不逃避問題的態度,也是考慮未來可能需要應對各個監管機構調查,以及應對股東集體訴訟。聘用外部美國律所的介入,首先是為了確保調查期間的溝通和工作成果能夠得到適用的保密特權的保護。”

范祎沁認為,獨立調查委員會除了要核實財務數據,一般還會委任法律顧問分析上市公司及其董事、高管是否確實觸發了違法行為,以及應采取糾正任何違法行為并盡可能減少上市公司的潛在責任的行動方案。譬如,分析每一個涉事的董事及高管是否存在故意違法行為,因為這涉及到“董事及高管責任險”是否能夠理賠的問題。

深砥資本董事長劉鐵錚有豐富美股實操經驗,他對《財經》記者表示,雖然瑞幸咖啡的董事及高管可能面臨巨額索賠和罰款,但考慮到美國司法體制的特點和繁雜的合規體系,大多數美股上市公司都會購買董事及高管責任險,用于轉嫁上市公司民事經濟賠償責任和訴訟律師費用。

中國平安4月3日對外回應稱,已收到瑞幸公司董責險的理賠申請,正在處理中。除了平安,還有多家保險公司是瑞幸的董責險承保方。

 

但是,董責險通常只會理賠董事及高管因“不當”行為給公司造成的損失,而“不當”行為中不包括違法或主觀欺詐。因而,董責險是否能理賠,關鍵在于對董事及高管的行為認定。

“如果存在欺瞞事實,保險公司是不會兜底的,”范祎沁說。“瑞幸肯定需要通過自查對未來的理賠結果做一個預判。”

范祎沁還表示,特別委員會的成員與公司沒有直接的利益關系,他們所作出的決定也要基于外部法律顧問和會計師的調查結果,因此委員會的公信力是有保障。

據劉鐵錚介紹,特別委員會一般不自己調查,而是委托第三方的律師行、會計師行和咨詢公司調查,他們同樣也要對各自出具的報告承擔法律責任。

 “特別委員會的調查結果一般都是比較真實的。但是處理措施不一定是滿足所有股東的需求,因為股東的目標不可能完全一致。”劉鐵錚說。

然而,美國龍昌會計師事務所(MaloneBailey LLP)管理合伙人秦曉東對特別委員會給出公正調查結論的前景并不看好。秦曉東曾多次在對中概股客戶的審計過程中發現財務造假問題,他對《財經》記者說:“從我的經驗來看,這種第三方調查的結果往往都無關痛癢,這些機構更多情況下會選擇避重就輕,不造假,也不會觸及所有真相。”

秦曉東指出,從過往的案例看,外部機構雖然未必會配合公司一起作假,但也極少調查出實質性的問題。與負責財報審計的會計師事務所不同,這些執行調查的外部機構不需要為報告承擔法律責任,報告的內容也不屬于上市公司應披露的信息。“這只是一個咨詢項目,報告里會有很多的免責條款,”秦曉東說,“我到現在還沒有聽說過任何一家機構因為這種調查報告被監管部門處罰。”

雖然瑞幸造假丑聞的真相還有待揭示,但市場已給予當事方嚴厲懲罰。4月6日,胡潤研究院發布報告稱,由于瑞幸股價在過去兩個交易日的暴跌,瑞幸董事長陸正耀和CEO錢治亞的財富大幅減少,均已跌破了進入富豪排行榜的“起步價”(10億美元)。

在2月26日發布的《2020年全球富豪排行榜》上,陸正耀家族和錢治亞還分別以34億美元和17億美元的身家排在第781位和第1692位上。僅僅一個多月的時間,兩人的財富就至少縮水了七成和四成。

如果財務造假的風波導致股價繼續下降,兩人的財富還將縮水。此外,他們兩人和瑞幸公司還將面臨著進一步賠償和處罰的風險。美國的多家律師事務所已經征集投資者對瑞幸發起集體訴訟,中國證監會也在第一時間發表聲明譴責瑞幸造假。監管和官司兩方面的風險都在積聚。

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